CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR

Contratos Administrativos en Particular

En general, los contratos administrativos nominados o especiales participan de los principios y reglas de la teoría general de los contratos administrativos, pero presentan rasgos de diferenciación jurídica. Estas características particulares resultan de las especificidades que los caracterizan y que constituyen su régimen especial. Tipos La tipología de los contratos administrativos en particular, responde a un doble orden de ideas: por un lado, se regulan los contratos en consideración al especial objeto de que tratan, con abstracción de cuáles sean los organismos estatales que en ellos intervengan, y por otro lado, se tipifican los contratos teniendo en consideración la naturaleza de la entidad estatal interviniente en ellos, v.gr., contrataciones de las fuerzas armadas, de las sociedades del Estado. Régimen legal. En el orden nacional están legislados, entre otros, el contrato de empleo público (ley 22.140 (LEP), y modificatorias, y decreto reglamentario, modificatorios y complementarios, y regímenes jurídicos de la función pública y del sistema nacional de la profesión administrativa), y el contrato de obra pública (ley 13.064 y decr. regl. 19.324/49, leyes y decretos complementarios y modificatorios). El régimen legal de las contrataciones del Estado se encuentra en el Cap. VI, arts. 55 a 64 del decr. ley 23.354/56 (ver ley 24.156, art. 137 a). El capítulo mencionado ha sido reglamentado por el decr. 5720/72 y modificatorios, conocido como "Reglamento de las Contrataciones del Estado" (RCE), que se aplica a todos los organismos de la Administración Pública, bancos oficiales, entidades descentralizadas y empresas del Estado, y comprende además de las compras o ventas, las locaciones, arrendamientos, trabajos y suministros. Como regímenes especiales tenemos que mencionar las leyes 20.124 de contrataciones de las fuerzas armadas y 17.520, modificada por los arts. 57 y 58 (modif. por decr. 635/97) de la ley 23.696, sobre contrato de concesión de obra pública. En el orden provincial, las constituciones locales suelen contener normas para algunos contratos del Estado, además de las leyes y reglamentos específicos sobre contrataciones. Tales contratos con régimen jurídico especial se tipifican como nominados, por oposición a los innominados, o sin régimen jurídico específico regidos por los principios generales de la contratación pública.

Empleo Público 

Lo que caracteriza al empleado público es la naturaleza de la actividad que ejerce. Es decir, la realización de funciones esenciales y propias de la Administración Pública. En el orden nacional, el régimen básico del empleo público está regulado por la LEP.

1. Cuestión terminológica.

Bajo la denominación de empleo público, empleado público, agente administrativo, agente estatal o función pública, quedan comprendidas las distintas formas jurídicas que reviste el trabajo, o servicio y, en algunos casos, la prestación del sujeto particular en la Administración centralizada o descentralizada.

2. Caracteres

La relación de empleo público presenta caracteres propios:

2.1. Ejercicio personal. Es una nota esencial de la relación de empleo público. El empleado público es un órgano-persona, quien no puede delegar en otro el desempeño de sus funciones. Esto es así porque la competencia le ha sido conferida expresamente al órgano-institución, siendo ejercida por el órgano individuo. Por lo cual la delegación, sustitución o subrogación de funciones debe estar expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico.

2.2. Personas físicas. A consecuencia de la condición anterior, sólo pueden ser empleados públicos las personas físicas, no las personas jurídicas, que quedan excluidas de la posibilidad de desempeñar las funciones atinentes al empleo público.

2.3. Efectos futuros. La relación de empleo público produce efectos para el futuro (ex nunc). Se rechaza la posibilidad de efectos retroactivos (ex tunc) de la designación, pues estaríamos en presencia de una persona que habría cumplido funciones en la Administración Pública sin estar regularmente designada, ejerciendo ilegítimamente la competencia en cuestión.

3. Causas impedientes del acceso.

La normativa indica en cada caso cuáles son los motivos que obstan al ingreso a la Administración. En el orden nacional, la LEP dispone en el art. 8° que no podrá acceder al empleo público: a) quien haya sido condenado por delito doloso; b) el condenado por delito cometido en perjuicio de la Administración en cualquiera de sus órdenes; c) el que tenga proceso penal pendiente por alguna de las causas citadas; d) el concursado hasta no obtener su rehabilitación; e) el inhabilitado para ejercer cargos públicos; f) el exonerado mientras no sea rehabilitado, y el cesanteado, según lo determine la reglamentación; g) el que integre, haya integrado, realice o haya realizado actividades que impliquen el empleo ilegal de la fuerza o que sean contrarios a los principios constitucionales; h) el infractor a las leyes electorales; i) el deudor moroso del Fisco; j) el que tenga más de 60 años, salvo las personas de reconocida aptitud, que se incorporarán como personal no permanente.

4. Deber de dedicación.

Implica la consagración a las funciones públicas. Por ello, se establecen incompatibilidades que impiden al empleado que realice otras actividades. El empleado debe declarar las actividades comerciales y profesionales que realice, con el objeto de establecer si existe o no incompatibilidad entre las funciones públicas que cumple y otras de distinta naturaleza. Así, pues, el agente público no puede, por principio, acumular dos o más cargos públicos, salvo excepciones legales expresas; tampoco puede realizar otras actividades que por su índole sean incompatibles con el cargo público.

El régimen de incompatibilidades procura evitar abusos, disponer con exclusividad de los servicios de los agentes, lograr mayor eficacia técnica y resguardar los principios éticos de la administración de la cosa pública.

Las incompatibilidades pueden tener carácter absoluto o relativo, ser expresas o virtuales. Las absolutas importan una prohibición de carácter general, no puede ejercerse sin excepciones otra actividad, profesión o empleo simultáneamente con el cargo público de que se trate. Las relativas pueden, en principio, permitir el desempeño de la función pública y de otra actividad, pero siempre que ésta no ocasione perjuicios a la actividad administrativa que cumpla el agente, haciendo incompatible el desempeño de ambos empleos. Las expresas son las establecidas de ese modo por las respectivas normas. Las virtuales son las que pueden o no existir según la valoración que se haga de cada caso, en razón, v.gr., de la naturaleza de los servicios o del tiempo de prestación.

5. Prohibiciones.

La normativa establece una serie de prohibiciones entre las que merecen destacarse: la imposibilidad de acumular dos o más empleos públicos, el patrocinar trámites o gestiones de terceros vinculados con su función, recibir directa o indirectamente beneficios originados en licitaciones o contratos de la Administración, utilizar con fines particulares los bienes, elementos o útiles destinados al servicio oficial.

Asimismo, al agente estatal le está prohibido dirigir, administrar, asesorar, patrocinar o representar a personas que gestionan o explotan concesiones o privilegios de la Administración; mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por la dependencia en la que presta servicios; realizar propaganda o proselitismo político en ocasión del ejercicio de sus funciones; recibir dádivas u obsequios con motivo del desempeño de sus funciones (art. 28, LEP).

6. Responsabilidad.

La responsabilidad personal del agente o funcionario público tiene distintas fuentes obligacionales; de allí sus diversas modalidades y regulaciones jurídicas sustantivas y adjetivas consecuentes, en función del agravio que con su conducta en el ejercicio de sus funciones haya producido a los bienes y derechos jurídicamente tutelados. En su mérito la responsabilidad personal de los agentes podrá ser de naturaleza administrativa, disciplinaria o patrimonial, penal, política y civil, en virtud del precepto constitucional que instituye un régimen de protección del orden constitucional, del sistema democrático y del patrimonio público (art. 36, CN).

Por lo demás, regulan la responsabilidad del empleado público las siguientes normas:

9.1. Administrativa disciplinaria (LEP y decrs. 1797/80, 1798/80 que aprueba el Reglamento de Investigaciones, 993/91, 2385/93);

9.2. Administrativa patrimonial (ley 24.156, arts. 130 y 131; decrs. 1798/80; 253/93, art. 104, q; 1154/97);

9.3. Penal (arts. 77, 214 a 236, 248 a 273 y 281, Código Penal [CP]);

9.4. Política (arts. 53, 60, 99, inc. 1, 100, 101 y 102, CN);

9.5. Civil (arts. 1109 y 1112, Código Civil [CC]).

En este sentido, nuestros tribunales han sostenido que "aun cuando el agente haya obtenido una sentencia absolutoria en sede penal, esa sola circunstancia no lo pone al abrigo del reproche administrativo, habida cuenta de los distintos tipos de responsabilidad en que puede incurrir un agente público (penal, administrativa o civil), razón por la cual no puede concluirse en que la absolución en sede penal lleva necesariamente al sobreseimiento en el sumario administrativo" (CNacContAdmFed., Sala 4ª, 11/7/95, "Aquino, Miguel c/ Ministerio del Interior", JA, 1997-II-Indice, p. 81). Empero, "si se absuelve en la instancia penal a un funcionario, la sanción administrativa no será procedente si se invocasen exacta y precisamente los mismos hechos y circunstancias que sirvieron de base al pronunciamiento penal. Por ello, si se trata de los mismos hechos, el procedimiento disciplinario de la Administración Pública debe ser suspendido, a fin de evitar que una decisión penal contradiga la disciplinaria" (CNFed.ContAdm, Sala I, 17/7/97, "Sánchez, Marta S. c/ Consejo Federal de Inversiones", SJDA, Bs. As., La Ley, 6/4/98).

Es sabido que la distinción entre funcionarios y empleados, desde una perspectiva jurídica (art. 1112, CC; art. 77, CP; art. 92, CN; art. 1º, LEP y decr. 1797/80) no tiene entidad suficiente y son todos agentes públicos. No obstante están sujetos a una diversidad de vínculos jurídicos y reglamentarios. Así, la distinción se mantiene en razón de las situaciones "remuneratorias", "escalafonarias", "estatutarias", "decisionales y ejecutivas", entre funcionarios y empleados públicos. Estas situaciones implican una mayor responsabilidad para el agente, en tanto sea mayor su competencia para tomar decisiones.

La responsabilidad del empleado público encuentra su fundamento teleológico en la necesidad de la sociedad de contar con agentes con un adecuado nivel de idoneidad, acorde con las funciones que se les han encomendado, y que la comunidad halle una respuesta adecuada y eficiente frente a los actos ilícitos y culpables de sus funcionarios. Tiende a impedir que, amparados en su "función", los individuos queden impunes frente al damnificado, la sociedad o el propio Estado.

En un Estado de derecho, en el cual todos los miembros de la comunidad están sujetos a las normas impuestas en su resguardo, los funcionarios y agentes del Estado deben ser los primeros en acatar la Constitución y demás leyes, a fin de poder exigir su cumplimiento a los demás. Por ello deben ser responsables de su accionar (art. 23, decr. 1883/91).

Obra pública

Para el cumplimiento de sus fines la Administración puede requerir la realización de una construcción o instalación. Si esta ejecución se efectúa por intermedio de sujetos privados se recurrirá, en principio, al contrato de obra pública.

1. Obra pública y contrato de obra pública.

La obra pública es una obra artificial, pues es producto del trabajo humano, es decir que no es resultado de la naturaleza. El contrato de obra pública, es sólo uno de los medios o formas de realizarla. Los otros modos de realización son la concesión de obra pública, y también directamente por la propia Administración. Es decir, que existen dos procedimientos para realizar la obra pública: el directo, por la propia Administración, y el indirecto, por contrato de obra pública, o por concesión de obra pública.

En síntesis, la obra pública es un resultado querido por la Administración, en persecución del fin de utilidad general; en tanto que el contrato de obra, la concesión de obra pública, son sus modos de concreción.

La denominación trabajo público puede referirse a obra pública, en tanto ésta supone una actividad encaminada a un resultado final: la obra que realiza un órgano público, estatal o no. En nuestro ordenamiento jurídico puede considerarse que hay una identificación entre obra y trabajo público. Sin embargo, puede ocurrir que el trabajo sea realizado por una entidad privada, por lo cual no podría, en principio, calificárselo de público, aunque sí luego si se produce el traslado a la órbita del Estado o se lo afecta al cumplimiento de un fin de utilidad general. Ahora bien, si el trabajo fuera ejecutado por un ente público no estatal, podría, desde el punto de vista orgánico o subjetivo, adjetivárselo de público.

2. Concepto de obra pública.

Puede conceptualizarse la obra pública según tres aspectos: objetivo, subjetivo y finalista.

Desde el punto de vista objetivo quedan comprendidos dentro de la noción todos los bienes muebles, inmuebles y objetos inmateriales, más aún cuando hay obra pública por accesoriedad, vale decir que por "fuerza atractiva" se consideran obra pública los actos y operaciones relacionados con dicha obra. Esto se explica por el principio por el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Desde el punto de vista subjetivo, en cuanto al sujeto a quien pertenece la obra pública, puede ser una persona pública estatal o no estatal. Subjetivamente no sólo es el Estado (nacional, provincial, municipal o entidades descentralizadas) el propietario, sino que también pueden serlo los entes públicos no estatales, siempre que tengan delegadas atribuciones o competencias públicas por expreso mandato estatal. La obra pública no requiere que sea de propiedad o pertenezca al Estado de manera exclusiva y excluyente.

Por último, desde un punto de vista finalista o teleológico, la obra pública es considerada como tal si está destinada a la satisfacción de un interés general o colectivo.

"Quedan comprendidos entre los bienes públicos:... 7º) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" (art. 2340, inc. 7º, CC).

Por lo expuesto definimos la obra pública como un bien (cosa mueble o inmueble y objetos inmateriales) que pertenece a una entidad pública, estatal o no estatal, y tiene por finalidad satisfacer un interés colectivo o general.

3. Concepto del contrato de obra pública.

El contrato de obra pública no implica necesariamente la existencia de la obra pública. Puede que a través de él se realice una obra que no esté destinada a la utilidad general o colectiva. Por otra parte, la obra pública no supone necesariamente un contrato de obra pública, ya que existen otros modos para su ejecución, como la concesión de obra pública y la realización directa por la Administración.

Sustancialmente es una "locación de obra pública", pues se trata de lograr un resultado, una obra resultante o producto de un trabajo: la obra terminada (PTN, Dictámenes, 77:363; 78:74; 81:244; CNCiv, Sala F, 30/7/59, JA, 1959-VI-65; SC Mendoza, 6/8/59, LL, 97-342; CNFed, Sala CivCom, 4/8/61, LL, 105-670).

El contrato de obra pública es un procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo la mencionada obra.

Analizaremos el concepto de contrato de obra pública desde cuatro elementos, a saber: subjetivo, objetivo, material y finalista o teleológico.

4. Derechos de la Administración.

Son derechos y garantías de que goza la Administración Pública en los contratos de obra pública los siguientes:

- El derecho al cumplimiento del contrato intuitu personae.

- El derecho a que se inicien los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las condiciones.

- El derecho a la garantía de ejecución contractual.

- El derecho a exigir que se le presente el plan de trabajo y la propuesta y a hacer las observaciones pertinentes.

- El derecho a conocer juntamente con el plan de trabajo, el equipo y mantenimiento de éste hasta la conclusión de la obra.

- El derecho a exigir el acopio de los materiales por parte del contratista, cuando no sean provistos por el Estado.

- El derecho a designar un inspector para la dirección, inspección o tasación de la obra y de exigir a la contratista el nombramiento de un representante técnico.

- El derecho de exigir la ejecución de la obra conforme al proyecto.

- El derecho a recibir provisionalmente la obra hasta que se subsanen o corrijan las deficiencias.

- El derecho a la ejecución directa de la obra.

- El derecho a practicar la retención del 10% de cada certificado en concepto de fondo de reparo, para asegurar la responsabilidad del contratista.

- El derecho de aplicar sanciones pecuniarias.

- El derecho a rescindir el contrato en los casos en que procede.

- El derecho a continuar la obra con los herederos del contratista.

5. Derechos del contratista.

Entre los derechos que le caben al contratista en el contrato de obra pública pueden mencionarse:

- El derecho a pedir autorización a la Administración para ceder, transferir o subcontratar.

- El derecho a la recepción de la obra por parte de la Administración.

- El derecho al reintegro de la parte proporcional de la garantía y fondo de reparo, si hay recepción parcial de la obra.

- El derecho a contar con un plazo para subsanar los defectos de la obra.

- El derecho al pago del precio.

- El derecho a cobrar intereses por la mora en que incurriera la Administración.

- El derecho a rescindir el contrato por causas atribuibles a la Administración.

Concesión de obra pública

La concesión de obra pública es un sistema de contratación particularizado por la modalidad del pago del precio. Implica una intervención directa del concesionario en la explotación de la obra pública

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1. Concepto.

Es un modo de ejecución de la obra pública por el que la Administración contrata a una empresa para la realización del trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante el plazo determinado.

El art. 58 de la LRE amplía el concepto de concesión de obra, incluyendo la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes en orden a obtener recursos para nuevas obras, que se compensarán con una tarifa o peaje.

2. Clasificación.

Conforme lo dispuesto por la Ley de Concesión de Obra Pública (LCOP) 17.520 modificada por los arts. 57 y 58 de la LRE, encontramos distintas clases de concesión de obra pública:

- Según el carácter de la obra se otorgará: 1) para la construcción, conservación o explotación de obras públicas nuevas; 2) para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes.

- Según haya o no contribución del contratista o subsidio del Estado resulta: 1) a título oneroso, cuando se impone al concesionario una contribución en dinero o una participación en sus ganancias a favor del Estado; 2) gratuita; 3) subvencionada por el Estado, en un pago único o con entregas distribuidas a lo largo de la explotación.

- Según la forma en que se otorgue, la concesión puede ser: 1) a iniciativa de la Administración, y se seguirá el procedimiento de licitación pública o la contratación directa si se trata de entes públicos o sociedades de capital estatal; 2) a iniciativa privada, en cuyo caso se puede optar por la licitación pública o el concurso de proyectos integrales.

3. Peaje.

El peaje es la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, destinada a costear su construcción y mantenimiento o sólo su mantenimiento o conservación. Importa el derecho, en favor del contratista, de exigir a los administrados un precio por la utilización de la obra. El monto y forma del pago deben ser establecidos en el momento de formalizarse la concesión o puede fijarlos posteriormente la Administración, pues es una facultad que le corresponde sólo a ella.

La obra pública por la que se cobra peaje tiene que ser de uso "directo o inmediato" de los administrados usuarios.

El importe del peaje debe ser razonable y acorde con los principios constitucionales sobre tributación, legalidad, igualdad y no confiscatoriedad. Consiste, en suma, en una contribución especial.

La Constitución garantiza la libertad de tránsito, no su gratuidad. Por ello el peaje no es inconstitucional "...por ello es capital en el caso señalar que el peaje constitucionalmente es una contribución, caracterizada por la circunstancia de que el legislador la asocia a un proyecto suyo de construcción, conservación o mejora, que identifica con particular claridad, lo que por otra parte no choca, sino que se adecua a los principios constitucionales... en relación a la renta pública... No es inconstitucional el peaje como ha sido definido y como se da en el caso, en que no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los servicios u otras prestaciones que se practiquen en favor del usuario, entre ellos, la construcción o el mantenimiento de la vía de tránsito en cuestión. Por tanto, y como ya se señaló precedentemente, no se advierte óbice dentro de nuestro régimen constitucional para la institución del peaje, como una forma más de financiación de obras públicas" (CSJN, 18/6/91, "Estado nacional c/Arenera El Libertador SRL s/cobro de pesos", E-107-XXII).

La concesión por peaje se basa en estrictos criterios de justicia distributiva: paga únicamente quien utiliza el bien o servicio en cuestión.

Así, es justo que el usuario de las vías de alta densidad de tránsito pague el mantenimiento de las mismas y que, además, participe en los fondos destinados a la construcción o mantenimiento de otra vía de tránsito, de menor densidad, pero de importancia social, económica y estratégica.

También se admite como forma particular de pago la contribución de mejoras, sistema de financiación por el que el concesionario requiere el pago de la obra a los administrados cuyas propiedades próximas a la obra adquieren un mayor valor por la construcción de ella.

Concesión de servicio público

Así como la Administración puede otorgar la concesión de una obra pública, puede contratar la concesión de servicio público.

1. Concepto.

La concesión de servicio público es un contrato por el que el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado lapso. Esta persona, "concesionario", actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.

La concesión implica en favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administracion Pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección. La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas.

La asignación de atribuciones la hace el Poder Ejecutivo a persona determinada, la cual actuará bajo el severo y constante control o vigilancia de la autoridad concedente. Es una adjudicación o imputación de atribuciones o facultades, una "transferencia transitoria de potestades públicas" (CSJN, 20/6/27, "A. M. Delfino y Cía., apelando de una multa impuesta por la Prefectura Marítima", Fallos, 148:430).

La explotación del servicio público la hace el concesionario a su propia costa y riesgo. La responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la concesión, corresponde al concesionario (CFed Mendoza, 26/11/43, "Breitman, Pedro c/Matadero Frigorífico Mendoza SA", JA, 1943-IV-640).

La concesión de servicio público se otorga, directa e inmediatamente, en "interés público" (CSJN, Fallos, 158:268); por eso la concesión de servicio público no puede ser "renunciada" unilateralmente por el concesionario y el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica, en comparación con el control estatal sobre la actividad del contratista en los demás contratos administrativos. A pesar de la concesión, la actividad sigue siendo "servicio público", por lo cual los principios esenciales de éste tienen plena vigencia en el ámbito de la "concesión".

Podemos mencionar a modo de ejemplo las concesiones de servicio público en las áreas telefónica y ferroviaria.

2. Sujetos.

Los sujetos que en principio intervienen en la concesión de servicio público son: el concedente, que es quien otorga la concesión, y el concesionario, que es aquel a quien se le otorga aquélla.

Pero hay terceros a quienes pueden alcanzar sus "efectos": los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión.

"Ahora bien, en tal sentido cabe hacer el distingo, entre el marco clásico de la relación bipartita en la noción de servicio público clásica propio (en este caso Entel-cliente) y la nueva evolución en una relación tripartita de servicios públicos (empresa concesionaria-ente regulador/ Estado concedente-consumidor o usuario), haciendo la salvedad que para el tercero (usuario), carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público telefónico, habida cuenta que su `status garantizado' debe permanecer, en lo sustancial, una situación no inferior a la en que se hallaba originariamente, garantida por el derecho público en general; y el derecho administrativo en particular" del voto en disidencia (CSJN, 8/9/92, "Davaro, Saúl c/Telecom SA s/juicio de conocimiento", JA, 1992-IV-72; CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 16/12/94, "Biestro de Bover, Amelia T. c/Telefónica de Argentina SA s/amparo", JA, 1995-II-165).

El concedente ha de ser una persona pública estatal: Nación, provincia, municipio, entidad autárquica institucional. El concesionario puede ser una persona privada, física o jurídica; pública estatal o no estatal.

El concesionario es contratista. Técnicamente, no es un órgano de la Administración Pública. El concesionario, contratista en una concesión de servicio público, no tiene calidad de funcionario público o de empleado público, porque la concesión de servicio público y la relación de empleo público son dos contratos administrativos totalmente diferentes. El personal que presta el servicio tampoco reviste calidad de funcionario o empleado público.

3. Relaciones jurídicas.

A raíz del contrato de concesión de servicio público se establecen distintas relaciones jurídicas; ellas se dan entre los siguientes sujetos:

3.1. Concesionario y concedente. El vínculo que une al concedente y al concesionario es contractual. La concesión de servicio público es un contrato administrativo. Las relaciones se rigen por el derecho administrativo. Los eventuales conflictos deben tramitarse en la jurisdicción contenciosoadministrativa.

"Encontrándose la concesionaria del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica frente a la Administración en una situación de especial sujeción, por las potestades que competen a ésta en cuanto a organización y funcionamiento del servicio público, la reglamentación del servicio no se ciñe sólo a lo contemplado en el contrato, sino también a las prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal (CNacContAdmFed, Sala 1ª, 5/9/95, "Edenor SA v. Estado Nacional (Secretaría de Energía)", JA, 7/8/96).

3.2. Concesionario y usuario. La relación entre el concesionario y el usuario de un servicio público depende de que su uso sea obligatorio o facultativo para el usuario. Por tanto, si el mismo es obligatorio la relación será reglamentaria y si es facultativo será en principio contractual. Cuando sea reglamentaria, se regirá por el derecho público; cuando sea contractual la regirá principalmente el derecho privado.

"Cabe por lo tanto concluir que ha mediado un incumplimiento no excusable ni justificado de Telecom, que genera el derecho a la indemnización de los daños ocasionados al usuario (confr. doctr. Corte Suprema, Fallos 258:322), bien que con el entendimiento de que, por tratarse de un incumplimiento contractual culposo, la obligación resarcitoria alcanza sólo a los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo, es decir, aquéllos que ocurren según el curso natural y ordinario de las cosas y que reconocen en el incumplimiento su causa adecuada sin que aparezca como resultado de algún factor eventual (conf. arts. 520 y 901, CC).

Ante tales circunstancias, el suministro de un medio alternativo, como es el teléfono celular, frente al monopolio que, según las zonas, tienen asignado las dos empresas prestadoras del servicio telefónico, constituye un gasto que Telecom debe indemnizar, pues reúne la calidad de consecuencia inmediata y necesaria de su incumplimiento contractual..." (CámNacApelCivComFed, Sala 1, 11/7/95, "Goyena, Raúl H. c/Telecom Argentina-Stet France s/ incumplimiento servicio telefónico", JA, 1996-I-604 y LL, 1995-D-384).

3.3. Concesionario y personal. Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, son contractuales de derecho privado. Los conflictos que se susciten entre ellos corresponden a la justicia común.

3.4. Concesionario y terceros. Entre el concesionario y los terceros no usuarios pueden asimismo establecerse relaciones, tanto contractuales como extracontractuales.

Suministro

Es un típico contrato administrativo por el cual la Administración se provee de elementos necesarios para su desenvolvimiento. Por tratarse de adquisiciones de la Administración tiene peculiaridades propias.

1. Concepto.

En general, hay contrato de suministro, de abastecimiento o de provisión cuando la Administración Pública conviene con una persona o entidad en que éstos le provean de ciertos elementos mediante un precio que les abonará. Es el contrato realizado entre el Estado y un particular en virtud del cual éste se encarga por su cuenta y riesgo, y mediante una remuneración pagada por la Administración, de proporcionar prestaciones mobiliarias. Es una compra de efectos necesarios para el desenvolvimiento de la Administración; por ejemplo, la provisión de combustibles para aeronaves del Estado; de elementos alimenticios para un regimiento, suministros de armas, ropas, mercaderías, forrajes, etcétera.

Este contrato se refiere a la provisión de cosas muebles; si se trata de un inmueble el contrato será de compraventa. Las referidas cosas muebles pueden ser fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles.

La provisión de cosas muebles, fungibles o no, consumibles o no, puede ser materia de un contrato administrativo de suministro, pero en algunos casos dicha provisión puede determinar un contrato de obra pública por accesoriedad, cuando se trata de un suministro precisamente destinado a la construcción de una obra pública.

No es necesario que la cosa se encuentre en poder del contratista, proveedor en el momento de la licitación o adjudicación. Basta que la cosa sea entregada a la Administración Pública el día establecido en el contrato, aunque para ello el contratista haya tenido que adquirirla de terceros, fabricarla o producirla.

En el contrato de suministro la prestación a cargo del contratista puede ser por entregas sucesivas o continuadas, o por entrega única. El contrato de suministro no requiere, indispensablemente, que la prestación sea de tracto sucesivo, puede existir tal contrato aunque su cumplimiento se opere y agote en una sola prestación o entrega.

Las contrataciones de propaganda y publicidad, como asimismo las referidas a proyectos, aportes de ideas, programas u otras de similar naturaleza, se regirán por las disposiciones generales del reglamento de suministros.

El RCE establece como criterio de selección que se tendrán en cuenta la calidad, el precio, la idoneidad del oferente y las demás condiciones de la oferta (art. 61, inc. 76). Respecto de las contrataciones de propaganda y publicidad señala: "no obstante su mayor precio, la preadjudicación podrá recaer en la propuesta que a juicio de la dependencia licitante mejor satisfaga lo requerido en la licitación, teniendo en cuenta la calidad del trabajo y fundadas razones técnicas, cuando así se hubiera previsto en las cláusulas particulares" (art. 61, inc. 163). Por su parte, la Convención Interamericana contra la Corrupción sostiene que los Estados miem bros deben implementar sistemas eficaces que impidan la corrupción cuando las administraciones gubernamentales adquieran bienes o contraten servicios. De ahí que cada Estado deba asegurar la publicidad, la equidad y la eficiencia, a fin de combatir la corrupción.

2. Caracteres.

El contrato de suministro goza de los mismos caracteres que los contratos administrativos en general: bilateral, oneroso y conmutativo.

El carácter conmutativo, no aleatorio, de este contrato hace que cualquier circunstancia administrativa o económica (hecho del príncipe o riesgo imprevisible, respectivamente) que produzca una alteración del costo de la cosa a entregar por el contratista, justifique la modificación de dicho precio, con lo cual jurídicamente se restablece la ecuación económico-financiera del contrato.

Además, el contrato de suministro, en ciertos supuestos, es consensual, o sea produce sus efectos desde que las partes expresan recíprocamente su consentimiento, sin perjuicio de lo que pudiera ocurrir acerca de la prueba de su existencia. En otros supuestos el contrato es formal, pues requiere forma escrita (no escritura pública).

El contrato de suministro tiene carácter formal cuando se lo lleva a cabo mediante licitación (art. 55, decr. ley 23.354/56). Es sustancialmente una compraventa, por lo cual en ausencia de normas de derecho administrativo y en tanto no contradigan la esencia de éste, son aplicables al contrato de suministro las normas de derecho privado (civil o comercial). Si no se exige la forma escrita, el contrato de suministro, por referirse exclusivamente a cosas muebles, debe ser tenido como consensual, es decir perfeccionado con el solo consentimiento de las partes; cuando el contrato de suministro se hubiere perfeccionado verbalmente, si fuere menester probar su existencia, se podrá recurrir a todos los medios de prueba aceptados al efecto por el orden jurídico.

Las prerrogativas y derechos de la Administración Pública frente a su contratista en el contrato administrativo de suministro son, en principio, los mismos que le corresponden en los contratos administrativos en general.

El régimen administrativo de los suministros, con excepción de los contratos de las Fuerzas Armadas, está regido por el decr. ley 23.354/56, arts. 55 a 64 (De las contrataciones), según ley 24.156, art. 137 a), y el RCE (decr. 5720/72 y sus modificatorios).

Empréstito público

1. Concepto.

Por el contrato de empréstito público el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines (art. 75, inc. 4, CN). Esos recursos financieros se obtienen a través de la emisión de valores o títulos generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan en determinadas condiciones.

El empréstito público tiene su correlativo en el crédito individual, préstamo civil o comercial, es un mutuo.

En el contrato de empréstito público, la Administración debe cumplir con las condiciones estipuladas; así, debe respetarse todo lo convenido, en cuanto a tasa de interés, exención impositiva, tipo de cambio, formas de amortización o rescate, etcétera.

Con similares características, las empresas y sociedades del Estado Nacional, de las provincias y de las municipalidades, pueden contraer empréstitos de conformidad con las normas de la ley 23.576, de obligaciones negociables, según la reforma introducida por ley 23.962 y en la forma que reglamente el Poder Ejecutivo. Este contrato no cumple, en principio, con las etapas del empréstito público.

2. Etapas.

Las etapas que tiene que cumplir el contrato de empréstito público, son:

2.1. Autorización del empréstito. El órgano legislativo está facultado para contraer empréstitos de dinero sobre el crédito de la Nación (arts. 4º y 75, inc. 4, CN).

2.2. Emisión de los títulos. Autorizado el empréstito, es necesario imprimir, firmar e inscribir los títulos, tarea propia de los órganos de la Administración.

2.3. Colocación de los títulos o su negociación. Puede llevarse a cabo por ofrecimiento público o por convenio con una institución bancaria.

2.4. Amortización. Pago de los intereses de la deuda emitida y las amortizaciones consignadas en los títulos.

2.5. Refinanciación. Con el objeto de refinanciar los vencimientos de capital de los préstamos otorgados a los prestatarios originalmente, el 1º de agosto de 1987 se celebró con los bancos acreedores de títulos de la deuda pública externa de la República Argentina, el contrato de refinanciación garantizado que enmendó y reformuló el firmado con fecha 1º de agosto de 1985.

Entre los prestatarios se encontraban Aerolíneas Argentinas SE, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Agua y Energía Eléctrica SE, Ferrocarriles Argentinos, Yacimientos Carboníferos Fiscales, Yacimientos Petrolíferos Fiscales y Gas del Estado.

Cada prestatario pacta que, en tanto permanezca impago cualquier importe, mantendrá sus bienes y activos y cada parte de los mismos en buen estado de funcionamiento y condiciones (secc. 7.1. g).

La sección 9ª considera que hay incumplimiento cuando el prestatario cese en sus funciones, o venda, transfiera o disponga de todos o de una parte importante de sus negocios, activos, derechos o franquicias (9.1. i), pudiendo declararse que todos los pagarés y préstamos de dicho prestatario pendientes, junto con los intereses devengados y cada uno de los montos adeudados, resultarán inmediatamente vencidos y pagaderos sin requerirse ninguna diligencia, presentación, demanda, protesto, aviso de falta de pago ni ninguna otra notificación (9. iii).

La cláusula 12.1 somete el contrato a la jurisdicción de cualquier tribunal del Estado de Nueva York o tribunal federal con asiento en la ciudad de Nueva York; la cláusula 13.16 determina que las leyes del Estado de Nueva York regirán para su interpretación.

2.6. Cancelación. Conversión o rescate. En el tratamiento de este tema debemos distinguir según se trate de deuda pública externa o deuda pública interna.

Se considera deuda interna, aquella contraída con personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas en la República Argentina y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional. Por su parte, se entiende por deuda externa, aquella contraída con otro Estado u organismo internacional o con cualquier otra persona física o jurídica sin residencia o domicilio en la República Argentina y cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio (ley 24.156, art. 58, § 2º).

a) Deuda pública externa. La LRE autoriza a establecer mecanismos a través de los cuales se pueda capitalizar la deuda pública externa en los procedimientos de privatización (art. 15, inc. 10). Se determina a tales fines por el decr. 575/90 que los títulos que se ofrezcan y entreguen en la misma comprenderán los demás intereses y accesorios, extinguiendo en consecuencia todas las obligaciones del Estado y/o sus empresas respecto del capital e intereses, cualquiera fuese su naturaleza (art. 14).

Posteriormente, se dispone que los títulos que se ofrezcan y entreguen en la capitalización, comprendan sólo el valor del principal o, además de éste, sus intereses y demás accesorios devengados y futuros (decr. 1262/92, art. 1).

b) Deuda pública interna. La ley 23.697, en su art. 38, confiere fuerza de ley a los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 377/89, de reestructuración y consolidación de la deuda pública interna, y 570/89 que dispuso la cancelación anticipada de las obligaciones de la deuda pública interna, mediante la entrega en canje de un nuevo título cuya emisión dispone.

La normativa dictada para los procedimientos de privatización ha considerado equitativo que los poseedores de títulos emitidos por el Gobierno Nacional puedan participar activamente en dichos procedimientos en condiciones similares a los poseedores de títulos de la deuda externa. Así, por ejemplo, se determinó para el caso de la privatización de ENTel que el público inversor podría abonar las acciones que llegue a adquirir mediante la entrega de Bonos Externos de la República Argentina, serie 1989, siempre que esos títulos lleven adheridos los cupones correspondientes a intereses no vencidos (decr. 575/90, art. 3º, y decr. 778/91, art. 7º).

Asimismo, el art. 15 de la ley 23.982 establece que se realizarán bienes, créditos en gestión, y mora al 1º de abril de 1991, acciones o empresas sujetas a privatización, mediante procedimientos de licitación o remate al mejor postor, pagaderos en Bonos de Consolidación o Bonos de Consolidación de Deudas Previsionales, en una proporción no menor a la de los títulos de la deuda externa, en las condiciones que determine la reglamentación (ver decr. 2140/ 91, art. 26). Estos títulos podrán ser nominativos, pero circularán al portador y son cotizables en bolsas y mercados. Pueden ser en moneda nacional, en cuyo caso otorgarán un interés con tasa promedio a la que corresponde a la caja de ahorro común del Banco Central. Si los bonos son en dólares estadounidenses devengan la tasa Libor (art. 12). Estos se utilizaron en las privatizaciones de SEGBA y en las Centrales Térmicas e Hidroeléctricas de Agua y Energía, entre otros.

2.7. "Waiver". Es "perdón" o "dispensa". Significa en los términos del contrato de refinanciación garantizado, que los bancos sindicados mayoritarios titulares de la deuda dispensan de considerar causal de incumplimiento la venta o transferencia de los entes prestatarios, sus acciones en los términos de la sección 9ª, ya analizada, conllevando la caducidad de los plazos. Tiene su contrapartida en el mecanismo de capitalización de la deuda, a través del cual negocian parte de los títulos. No implica liberación de la deuda ni perdón del crédito y sus intereses. Sólo existe el levantamiento de un obstáculo para la transferencia de los activos de los prestatarios.

2.8. Canje. Con arreglo al "Plan Financiero República Argentina 1992", se negoció y acordó con el denominado "Comité de Bancos", en representación de los bancos acreedores externos, la reestructuración de las deudas por capital e intereses y su canje por Bonos de Descuento y Par, por la deuda por capital y por Bonos de Tasa Flotante por la refinanciación de los intereses devengados. A partir del mismo se convino la dispensa de las cláusulas del contrato de refinanciación garantizado.

Por decr. 2321 de diciembre de 1992 se autorizó la suscripción de los contratos e instrumentos necesarios para formalizar el acuerdo alcanzado con la banca acreedora, dentro de los lineamientos contemplados en el "Plan Financiero República Argentina 1992".

Otros contratos administrativos

1. Concesión de uso de bienes del dominio público.

A través de esta concesión administrativa se atribuye el uso de bienes del dominio público a terceros usuarios.

En la concesión de uso de bienes públicos se transfieren al concesionario derechos y prerrogativas públicas sobre la cosa pública y se confiere en su favor un derecho público subjetivo de usar en forma privativa y exclusiva una porción determinada de un bien dominial (cfr. SC Tucumán, 1982, "Huerta, Manuel y otros c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán", ED, 104-664).

Por ello sostenemos que la concesión de bienes del dominio público no es un contrato administrativo propiamente dicho.

2. Transporte.

Es aquel por el que un particular se obliga para con el Estado, al transporte de personas o cosas. La actividad del contratista o transportista se relaciona directa e inmediatamente con las funciones específicas del Estado; por ejemplo, contrato de transporte celebrado por la Administración con una compañía de navegación para el traslado marítimo de soldados y sus equipos.

3. Locación.

Debemos distinguir entre la locación de servicios y la locación de cosas.

3.1. Locación de servicios. Descartamos la relación de empleo público que configura un contrato administrativo autónomo.

Se trata aquí de la locación de servicios especiales o contratados; por ejemplo, el llamado enganche militar, el contrato celebrado entre el Estado y una persona para que ésta se encargue del traslado de residuos, etcétera.

Tal locación puede presentarse en sentido inverso al señalado, o sea que los respectivos servicios los preste la Administración a través de terceros al administrado; es lo que ocurre, por ejemplo, con los contratos de mano de obra penitenciaria por la que los reclusos prestan servicios a terceros.

3.2. Locación de cosas. Pueden presentarse dos supuestos: locación hecha por la Administración (Estado locador) y locaciones hechas a la Administración (Estado locatario).

Respecto de las primeras, en que el Estado es locador, el CC establece, en su art. 1502, que: "Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código".

Va de suyo que al hablar de locación de bienes del Estado, nos referimos a los bienes del dominio privado del Estado, pues el uso de los bienes del dominio público no se otorga ni transfiere a través de la locación, sino por intermedio del permiso o de la concesión. Las normas que rigen estas prestaciones no son idénticas a las del CC, para cumplir los fines estatales; la locación de bienes del Estado lleva siempre un régimen especial de exorbitancia. Como ejemplo de contrato de la Administración de locación de cosas, celebrado por el Estado locador, podemos citar el arriendo de tierras fiscales.

Las locaciones hechas a la Administración por los particulares para el caso, por ejemplo, de arriendo para el funcionamiento de reparticiones públicas, en nuestro derecho positivo se rigen por el art. 61, inc. 129 y ss., del RCE, las leyes de alquileres y el Código Civil.

4. Compraventa.

El Estado puede vender los bienes que forman parte de su dominio privado. Estos bienes pueden ser muebles o inmuebles.

En cuanto a la venta de bienes muebles, por ejemplo la venta de madera proveniente de parques del dominio privado del Estado, se aplican las disposiciones del derecho común y del art. 61, incs. 137 a 146, RCE. En este supuesto, Ia preadjudicación deberá recaer en la propuesta de mayor precio; el precio deberá abonarse previamente al retiro de los elementos, sin perjuicio de que las cláusulas particulares prevean pagos y retiros parciales. De no efectuarse el pago en el plazo estipulado, el contrato quedará rescindido.

Respecto de la venta de bienes inmuebles del dominio privado del Estado se aplican las disposiciones del derecho civil y de la ley 22.423, sus complementarias y modificatorias respecto de la venta de inmuebles del Estado nacional.

En el orden público provincial, Constituciones como la de Mendoza establecen: art. 99, inc. 4º: "corresponde al Poder Legislativo... disponer del uso y enajenación de la tierra pública y demás bienes de la Provincia".

Cuando se realiza la compra de bienes muebles se configura el contrato de suministros. Tratándose de inmuebles, dichas compras son regidas predominantemente por el derecho civil.

5. Fianza.

La fianza puede ser dada a favor del o por el Estado, en cuyo caso se considera deuda pública indirecta (art. 58, § último, ley 24.156). También se da en los casos de función pública cuando el empleado público o funcionario que maneje fondos públicos debe otorgar una caución a favor del Estado (art. 1986, CC).

6. Mandato.

El contrato administrativo de mandato tiene lugar, por ejemplo, cuando el Estado actúa como mandatario de un Estado extranjero o como mandante de él. En este caso el fin, el objeto y las cláusulas que regulan el contrato son de estricto carácter público, pues otra persona jurídica pública estatal (mandatario) acepta representar al Estado a fin de ejecutar en su nombre y de su cuenta actos productores de efectos jurídicos.

7. Depósito.

Es un contrato administrativo; por ejemplo, el depósito de mercaderías en tránsito en los galpones de la Aduana.

La CSJN ("The American Express Company Incorporated c/Fisco Nacional por devolución de una suma de dinero", Fallos, 169:282) ha dicho que: "entre la Aduana y el depositante se establece una vinculación jurídica que reviste todos los caracteres de un depósito regular, por la cual la primera responde de la guarda y conservación de las cosas, bajo severas responsabilidades y el segundo se obliga a pagar los derechos de almacenaje y eslingaje correspondientes".

8. Mutuo hipotecario.

¿A qué régimen jurídico se hallaban sometidos los contratos de mutuo hipotecario que celebraba el Banco Hipotecario Nacional antes de su transformación en sociedad anónima por ley 24.855 y decr. 924/97? No era un contrato común, donde se pactaran cláusulas en garantía de un préstamo concedido; si bien algunos aspectos eran de neto corte privado, contenía algunas cláusulas que estaban lejos de las que pueden celebrarse entre particulares, con estipulaciones inusuales o directamente ilícitas en el derecho privado.

En efecto, conforme al art. 44 de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional (t.o. aprobado por decr. 540/93) que regía antes de ser declarado "sujeto a privatización" (art. 15, ley 24.855), el banco acreedor podía ordenar directamente la venta del inmueble gravado, para el caso de falta de pago, sin intervención de los órganos judiciales. Cláusula ésta exorbitante, porque en un contrato entre particulares sería ilícita, al exceder el ámbito de la libertad contractual.

La Corte Suprema de Justicia, en forma invariable, afirmó la legitimidad de dicho principio, aunque refiriéndose al art. 29 del decr. ley 13.128/57, precedente normativo análo go del artículo citado de la Carta Orgánica, sosteniendo que la facultad del Banco Hipotecario Nacional para vender por sí y ante sí los bienes hipotecados, no era violatoria de la garantía que establece el art. 18 de la Constitución (CSJN, 6/9/39, "Lucadamo c/Banco Hipotecario Nacional", JA, 67-794; íd., 24/3/61, "Banco Hipotecario s/se ordene al Registro General el levantamiento de interdicciones", Fallos, 249:393, y JA, 1961-VI-255).

Por su parte, el Banco de la Nación Argentina lleva a cabo el remate administrativo de inmuebles hipotecados, mediante el procedimiento administrativo especial de "liquidación administrativa de inmueble hipotecado", de conformidad al art. 29, de la Carta Orgánica Banco Nación, ley 21.799, y ley 22.232.

Idéntico criterio cabe aplicar para el contrato de la administración de préstamos con prenda con registro (préstamo prendario), art. 39 del decr. ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962, según la modificación del decr. ley 6810/63.

9. Contratos aleatorios.

Los contratos aleatorios de la Administración son, por ejemplo, los contratos de juego, lotería, pronósticos deportivos y ruleta.

Si bien el ingreso de estas recaudaciones no tiene siempre un fin específico, el contrato reviste naturaleza administrativa por su objeto, por el sujeto estatal interviniente en la relación y por el fin público mediante. Además, las normas que lo rigen son exorbitantes al derecho privado en algunos aspectos. El Código Civil (art. 2069) remite al derecho administrativo. La actividad del juego se eleva a actividad pública porque hay intereses públicos que obligan a la intervención de la Administración.

10. Cuasicontratos administrativos.

Por cuasicontrato se entiende el hecho o acto voluntario lícito que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimiento sobre lo que es materia concreta de tal hecho o acto (arts. 784, 2228, 2306 y 2307, CC). Como ejemplo mencionamos la gestión de negocios, el empleo útil y el pago indebido.

En derecho administrativo hay un indudable auge de esta figura jurídica, como manifestación de respeto por la justicia y la equidad compensatoria. El cuasicontrato, no sólo comprende las nociones del enriquecimiento sin causa, gestión de negocios ajenos, etc., sino también la concesión de servicio público para el caso de que el concesionario, vencido el plazo de la concesión, continúe prestando el servicio; o la cesión de un contrato o la subcontratación por parte del contratista sin que el contrato principal de la Administración ni acto posterior de ella lo autorice, a pesar de lo cual el cesionario y subcontratista lo cumplieron satisfactoriamente.

El enriquecimiento sin causa es uno de los fundamentos que se esgrimen para sostener la responsabilidad del Estado por actos legislativos en los casos de implantación de monopolios; por ejemplo, la ley que prohíbe una actividad hasta entonces lícita ejercida por particulares, para reservarla exclusivamente al Estado, supone un enriquecimiento injusto en favor de éste.

Los requisitos específicos del enriquecimiento sin causa ya sea como un cuasicontrato administrativo, o como fundamento y explicación de los cuasicontratos de la Administración, son: a) utilidad o servicio destacado; b) inexistencia compensatoria; c) falta de una causa jurídica; d) inexistencia de una expresa norma prohibitiva, y e) necesidad del servicio o acto realizado que produce el beneficio.

Es de observar que si los cuasicontratos que se encuentran en el derecho administrativo son los mismos que en el derecho privado, no están necesariamente regidos por las mismas normas, sino que tienen sus reglas propias, inspiradas en las exigencias del de recho público. Específicamente en lo referido a las fuentes obligacionales de la Administración, el derecho administrativo se presenta claramente autónomo. La Administración no compromete su responsabilidad en iguales condiciones que los particulares.

Al igual que en los contratos, la Administración puede ser deudora o acreedora en la obligación cuasicontractual. Como ejemplo del caso en que el Estado puede ser acreedor, en la obligación cuasicontractual se menciona el supuesto de que, después de extinguir un incendio, con lo cual cesa la función de policía, los bomberos remueven escombros y salvan o mejoran las cosas del patrimonio de un particular; como esto último no es función propia de la Administración, ésta puede ejercer la pertinente acción de resarcimiento contra el particular.

11. Fideicomiso y "leasing".

Como modalidades aplicables en la contratación administrativa, debemos reseñar las que introdujo la ley 24.441. Esta norma, que desde su título, "Financiamiento de la Vivienda y la Construcción", indica como objetivo básico la promoción de la inversión en la construcción de viviendas, proporciona las herramientas financieras a tal efecto, introduciendo las figuras del "fideicomiso" y del "leasing", financiero y operativo. Las nuevas figuras contractuales contribuyen a delinear en forma clara los contornos jurídicos en los que se desenvuelven las relaciones a las que dan lugar, proporcionando seguridad jurídica a los contratantes: la entidad financiera que aporta la asistencia del capital, el dador, y el cliente, tomador. Esta circunstancia hace posible su uso por parte de la Administración para la satisfacción de sus cometidos de interés público.

Así, las figuras del "leasing" inmobiliario y del "fideicomiso" se han conjugado en el llamado a licitación y adjudicación para la elaboración del proyecto y la construcción de los establecimientos carcelarios por el sistema "llave en mano" en las localidades de Ezeiza y de Marcos Paz, Provincia de Buenos Aires, de acuerdo con lo previsto por la ley de presupuesto 24.447, art. 51, modificado por el art. 9, inc. c) de la ley 24.624 (ver decrs. de adjudicación 203/98 y 204/98). En estos casos, los contratistas deben financiar íntegramente la construcción de las obras públicas a su solo riesgo, sobre los predios que el Estado Nacional les transmite en dominio fiduciario, asumiendo la obligación de arrendarlo por un plazo determinado. Finalizado dicho período de alquiler, los contratistas tienen una opción de compra sobre la obra, deduciendo parte del precio pagado en concepto de alquileres. La oferta económica comprende el plazo del alquiler a favor del licitante hasta el plazo fijado como tope y el precio del alquiler solicitado, que debe ser abonado por el licitante como contraprestación.

En el mismo orden, por decr. 306/98 se llamó a licitación pública para la contratación por el mismo sistema de un establecimiento carcelario en predios sitos en Agote, Partido de Mercedes, Provincia de Buenos Aires.

Este "leasing" también puede ser utilizado en las contrataciones de bienes muebles sometidos a una relativamente rápida renovación tecnológica, en tanto se trata de mantener la actualidad funcional de las prestaciones, acorde a los progresos de la ciencia y de la técnica, sin necesidad de disponer del capital necesario para su compra.