MI QUERIDO CIENEGO GRANDE

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miércoles, 15 de junio de 2011

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Elementos - Clasificación - Selección

2. Elementos.
En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos: sujetos (competencia y capacidad); voluntad; objeto, y forma. Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato.
Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral de los contratos. Pero como jurídicamente los actos preparatorios del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas leyes de procedimiento.
2.1. Sujetos: las partes del contrato. Los sujetos de los contratos públicos son la Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o también la Administración. En síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.
a) La Administración. Pueden ser sujetos de los contratos de la Administración todas las personas públicas, es decir: Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y también las personas privadas, que en el caso ejerzan función administrativa por delegación estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa.
El órgano ejecutivo es competente y está facultado para celebrar contratos en la medida en que tiene a su cargo la "administración general del país" (art. 100, incs. 1 y 7, CN). El órgano legislativo es competente por expresa disposición constitucional para contraer empréstitos (arts. 4º y 75, inc. 4, CN), en el otorgamiento de concesiones temporales de privilegios (para los fines que prevé el art. 75, inc. 18 in fine, CN), y para la designación de sus agentes en el contrato de empleo público. En su caso, los contratos celebrados por el órgano legislativo pueden, en alguna medida, ser completados por el órgano ejecutivo, emitiendo el decreto pertinente ejecutor de la ley (art. 99, inc. 2, CN), cuando la celebración del contrato es dispuesta por ley, o suscribiendo el respectivo contrato.
El órgano judicial también puede celebrar contratos en ejercicio de la función administrativa, por aplicación de los arts. 113 y 114, inc. 3 de la Constitución.
b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administración Pública, las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, las personas públicas estatales y las personas públicas no estatales.
En el contrato de empleo público será siempre una persona física; en el contrato de concesión de servicios públicos, obra pública, suministro, etc., generalmente se tratará de una persona jurídica, aunque nada obsta para que sea una persona física.
c) Contratos interadministrativos y uniones administrativas. Si el contratista es otro órgano o ente estatal o público no estatal, estaremos en presencia de los contratos interadministrativos.
Si la relación contractual tiene lugar entre dos entes de la Administración, su carácter administrativo es incuestionable, independientemente de cuál sea su relación con el servicio público, y comprenda o no cláusulas exorbitantes del derecho común.
El contratista persigue siempre un propósito distinto al del Estado, pues tiene por meta la colocación productiva de su capacidad, de sus productos o de su actividad. Ahora bien, si el contrato se celebra entre dos entes públicos sin esa desigualdad de propósitos, no habrá dos voluntades opuestas y concurrentes, ni contrato, sino un acto complejo, una unión. La unión es un acto complejo, un acto plurilateral, pero no contractual.
Por el contrario, si un ente público pacta con otro la prestación de un servicio público, evidentemente habrá un fin económico diverso, un interés patrimonial distinto y, en suma, un contrato administrativo; por ejemplo, si una municipalidad concede el servicio de suministro de gas, energía eléctrica, etc., a otro ente público estatal.
2.2. Competencia y capacidad. Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto. Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la Administración y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa.
La competencia del órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, está regida por el derecho público (leyes 22.520  y modificatorias, de ministerios; 24.156 de administración financiera y sistemas de control del sector público LNPA).
En cuanto a las entidades autárquicas y empresas del Estado, sus respectivas normas estatutarias establecen la competencia contractual.
Entre las condiciones de competencia del órgano estatal, debe incluirse la "capacidad subjetiva del órgano individuo físico" y la capacidad de obrar en el sentido del CC. Así, por ejemplo, carece de valor jurídico el acto realizado por un funcionario mentalmente enajenado.
La formación de la voluntad contractual se produce al otorgar los contratantes su consentimiento mediante el procedimiento legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal debe expresarse según las formas especiales que el derecho público prevé.
a) Capacidad jurídica del contratista. Podrán ser contratistas las personas naturales o jurídicas que se hallen en plena posesión de su capacidad jurídica y de obrar. El art. 1160 del CC establece expresamente quiénes no pueden contratar. Así carecen de capacidad los incapaces absolutos (art. 54, CC) y los incapaces relativos en los casos en que les está prohibido (art. 55, CC). Estos incapaces pueden contratar a través de sus representantes legales (art. 56, CC).
Además, el Reglamento de Contrataciones del Estado (RCE) determina los requisitos para poder contratar con el Estado (art. 61, inc. 2º, según decr. 825/88) y especifica quiénes pueden contratar aun sin ciertos requisitos y quiénes no podrán hacerlo (art. 61, incs. 3º y 4º, según decr. 825/88). Así, entre otros imposibilita a los agentes y funcionarios públicos y a las firmas integradas por los mismos; las personas física o jurídica en estado de concurso, quiebra o liquidación; los inhibidos; los condenados en causa criminal; los evasores y deudores morosos impositivos o previsionales.
En síntesis, las restricciones sobre la capacidad jurídica del contratista se deben a diversas razones: penales (procesados y condenados), económicas (quebrados, concursados, interdictos), administrativas (culpables de la rescisión de contratos administrativos), éticas (participación de funcionarios públicos).
b) Competencia de la Administración contratante: alcance. La competencia del órgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades: 1) aprobar y modificar los pliegos de condiciones; 2) suspender el procedimiento de selección; 3) adjudicar; 4) acordar la recepción definitiva, y 5) disponer la resolución y rescisión contractual.
c) Organos colegiados. La exteriorización de la voluntad estatal puede ser simple o compleja, según se requiera o no la concurrencia de más de un sujeto para ello. En el segundo caso, el acto es colegiado, ya que las declaraciones de varios órganos individuos concurren a formar una declaración de voluntad imputable a un solo órgano institución distinto de los agentes que lo integran
Las decisiones del órgano colegiado, deben tomarse en sesión ordinaria o extraordinaria convocada en la forma, con el quórum y la mayoría que determine la ley, transcribiendo el acuerdo en el libro de actas. La adopción, formación, integración y declaración de voluntad debe sujetarse a las formalidades reglamentarias, respetando los principios de sesión, quórum y deliberación.
d) Vicios en la capacidad y en la competencia. Los vicios en la competencia y voluntad administrativa se regirán por las normas propias del acto administrativo; los vicios en la capacidad y la voluntad del contratista cuando éste fuere un particular, se regirán, en principio, por las normas del derecho privado.
Rigen también, para los vínculos contractuales de la Administración, las reglas relativas al error, violencia, dolo, etc., de los actos administrativos.
2.3. Voluntad. Consentimiento. Para que haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la del contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro, la capacidad del contratista. Competencia y capacidad atañen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento como expresión de la voluntad válida común, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestación de voluntad coincidente de las partes.
El consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de voluntad común o negocial.
El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes.
Puede que el consentimiento o lazo jurídico vinculativo resulte de la libre discusión entre la Administración y el contratista, pero las modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad de la actividad de la Administración Pública, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado contratista a cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En tales supuestos, la fusión de voluntades se opera sin discusión, por adhesión del administrado (contratante adherente), quien se limita a "aceptar" las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La falta de discusión de las cláusulas del contrato no impide que éste exista, aunque en él prevalezcan cláusulas reglamentarias (por ejemplo, pliego de condiciones).
Estas cláusulas de adhesión se destacan por ser: 1) pre-redactadas, conformando un verdadero contrato, y 2) cláusulas para contratos en general, es decir, de convenciones propuestas a cualquier destinatario.
La estandarización, automatización o tipificación contractual pública es una resultante de la contratación masiva que el Estado requiere, por cuyo motivo utiliza técnicas uniformes prefijadas que, en detrimento de la libertad contractual, acuden a la rutina acelerada, "en serie", simple y eficaz, que uniforma el contenido jurídico de sus relaciones contractuales.
Es indiscutible la evolución de las técnicas tradicionales de contratación que, apartándose de la libre discusión de las cláusulas por los interesados, limitan al contratista a aprobar, adherir o aceptar la sustancia obligatoria que constituye la matriz contractual propuesta por el Estado.
a) Voluntad contractual tácita. En relación al consentimiento en los actos jurídicos, éste puede ser expreso o tácito; sin embargo, en el caso de los contratos administrativos el consentimiento de la Administración debe ser expreso; no es factible, en principio, el consentimiento tácito, que es admisible en los contratos privados (arts. 1145 y 1146, CC). El silencio administrativo sólo vale como conducta positiva o asentimiento por parte de la Administración, consentimiento tácito, cuando el orden jurídico expresamente lo prevé. La voluntad de la Administración puede manifestarse tácitamente cuando así ha sido pactado por las partes en el contrato y éste se halle en vías de ejecución, o por la omisión de los actos que debiera emitir si su voluntad fuera contraria a lo actuado por el contratista.
b) Aprobación o autorización administrativa o legislativa del contrato. Control. En ciertas circunstancias la manifestación de la voluntad contractual de la Administración requiere una ley autorizante que concurra a la formación jurídica de la voluntad. A través de dicha ley el Congreso presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Administración celebre el contrato, ya sea autorizándolo a priori o aprobándolo a posteriori.
La Administración puede necesitar la autorización legislativa para celebrar determinado contrato o requerir la inversión de fondos que sólo el Congreso puede acordar. En el primer caso la ley simplemente levanta el obstáculo jurídico que impide actuar a la Administración, habilitándola para celebrar el contrato. En el segundo caso, otorga los recursos para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato (crédito presupuestario o autorización de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de cierta suma, durante determinado tiempo).
La aprobación legislativa supone la participación directa del órgano legislativo en la celebración del contrato, esto es, cuando el contrato debe ser aprobado por ley; pero el contrato es siempre un acto distinto de la ley misma.
Cuando se requiere la aprobación de otro órgano administrativo para la perfección del contrato, la intervención del órgano superior es a fin de completar e integrar la voluntad administrativa. La aprobación es, por tanto, una etapa en el proceso de formación de la voluntad administrativa y el contrato no estará perfeccionado sino con ella. La LAFSC (ley 24.156) establece los sistemas de control, comprendiendo las estructuras de control interno y externo y el régimen de responsabilidad. Entre los actos sujetos a esta normativa se encuentran los contratos que conducen al cumplimiento de los objetivos del Estado.
2.4. Objeto. El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en otros términos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes (art. 1169, CC).
Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales. Cláusula abierta ésta, que convierte al objeto de la contratación administrativa en prácticamente ilimitado.
Las cosas que no están en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados, pero sí pueden serlo de los contratos de la Administración, como ocurre con los bienes del dominio público; por ejemplo, una concesión de uso especial de la dominialidad pública. En el contrato administrativo la Administración, durante la ejecución de él, puede variar unilateralmente, dentro de ciertos límites, y en razón del interés público, el objeto del contrato.
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo; por ejemplo, la constitución de un usufructo sobre bienes del dominio público sin ley que autorice a hacerla (art. 2839, CC); el llamado a licitación para construir una plaza de toros, estando prohibidas las corridas; o un reñidero, estando prohibidas las riñas; o cláusulas por las que se renuncia contractualmente a los llamados "poderes de poli cía". El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal, o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido, o contrario al orden público, y el contrato inmoral, o contrario a las buenas costumbres (arts. 21 y 953, CC).
La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración, es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva. Es independiente del móvil que induce a contratar al contratista y del móvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la intención del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la Administración Pública. Mientras que estas dos últimas son esencialmente subjetivas, corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos físicos que participan en su formación, la causa del contrato administrativo es siempre objetiva, está ontológicamente comprendida en el objeto y en la voluntad.
En nuestro derecho positivo nacional, el art. 7º, incs. b , e y f de la LNPA incorpora la causa, la motivación y la finalidad como elementos esenciales del acto administrativo, y de suyo del contrato administrativo, que están comprendidas en el objeto y en la voluntad contractual de la Administración. No hacemos distinciones metodológicas entre causa, motivación y finalidad, porque no creemos en la autonomía de uno y otro término. La causa o motivación y la finalidad son siempre la satisfacción de un fin público, del interés público, cualquiera que sea la especificidad de éste. La Administración debe cuidar de establecer expresamente los motivos determinantes de su obrar. Cuando la ley exige, como en nuestro caso, esa motivación, su omisión provoca la nulidad del acto o contrato que realice o ejecute.
2.5. Forma. Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación), al encuentro de ambas voluntades. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.
En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto expreso que se exija una forma determinada, que los interesados usen la forma que juzguen más conveniente. Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en nuestro derecho no existe reglamentación sobre el particular. Tampoco hay formas especiales genéricas para la contratación administrativa. La forma escrita puede consistir en una escritura pública o en un instrumento público, por la actuación del funcionario administrativo competente (art. 979, inc. 2, CC). Si la normativa establece que el contrato de la Administración conste por escrito, la forma escrita debe reputarse indispensable y condiciona su validez.
La formalización escrita o la instrumentación del acuerdo de voluntades suscripto por las partes es requerida, por ejemplo, para el contrato de obra pública (arts. 21 a 25, ley 13.064).
Las reglas sobre instrumentación del contrato configuran un régimen específico de contenido administrativo. El Código Civil, se aplica supletoriamente.
La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de invalidez a éstos.
La verificación o demostración de la relación jurídica depende de que los contratos tengan o no una forma determinada. En ese caso, no se juzgarán probados si no estuvieren formalizados en la forma prescripta (arts. 975 y 1191, CC).
El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo.
Podemos señalar las siguientes formas:
a) la manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;
b) la notificación o comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación, por parte de la Administración;
c) la formalización escrita o instrumentación, y
d) la autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o por el órgano legislativo.
Contratos Administrativos. Clasificación
            Podemos distinguir tres tipos principales de regímenes jurídicos de contratos celebrados por la Administración (conf. A. Gordillo)
         algunos más próximos a la esfera del derecho privado, con un virtual pie de igualdad entre partes, sin ser con ello totalmente privados (tienen mayor dosis de derecho común);
         otros, con regímenes intermedios (se rigen por un derecho administrativo de coordinación o cooperación);
        los contratos que tienen un régimen más severos para el contratista en función de la necesidad de tutelar el interés de los usuarios del servicio que aquél presta en condiciones monopólicas o de exclusividad (están sometidos a un derecho administrativo mas estricto, de subordinación) 
Procedimientos de selección del contratista.
Las formas procedimentales de preparación de la voluntad contractual y de selección del contratista contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, son: licitación privada, contratación directa, remate público, concurso, licitación pública, concurso de proyectos integrales, venta de acciones en Bolsas y Mercados y suministro de precios.
1. Licitación pública. Es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.
Las fuentes del procedimiento de la licitación pública en el orden nacional, se hallan en la Ley de Obras Públicas (LOP) 13.064, en el Capítulo VI (De las contrataciones) del decr. ley 23.354/56 y en el RCE (decr. 5720/72).
"La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el contrato" (CNCiv, Sala C, 21/4/70, "D'Onofrio, Nicolás c/Jockey Club de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", JA, 7-1970-498). En otros términos, es un procedimiento de selección del contratista de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta.
1.1  La licitación pública como procedimiento de selección del contratista.
Este procedimiento se usa preferentemente en los contratos de obra pública, concesión de obra pública, suministro, concesión de servicio público.
La licitación puede ser facultativa u obligatoria. En este segundo caso debe seguirse inexcusablemente por imperativo de la ley. Pero hay ocasiones en que, a pesar de que no esté prescripta por norma alguna, es también observada por razones de conveniencia y moralidad administrativa.
1.1.1Fases del procedimiento. Las fases del procedimiento de la licitación pública son: a) preparatoria; b) esencial, y c) integrativa.
2. Concurso público. Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden económico-financiero, y de orden técnico-personal, y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica, o por el precio.
En otros términos, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública; de ahí que se tengan en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato, v.gr., para proveer un cargo de profesor universitario, para realizar la maqueta de un monumento, proyecto, esbozo o bosquejo de obra, etc., y su aplicación primordial sea en los contratos intuitu personae, en los que las cualidades técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección.
Las bases del llamado a concurso pueden expresarse en un pliego de condiciones.
Se trata de un conjunto de cláusulas obligatorias, impuestas unilateralmente por el Estado de conformidad con las pautas reglamentarias, que regulan el trámite del procedimiento y la elección o aceptación del candidato, cláusulas igualmente obligatorias tanto para el Estado que hace el concurso como para los concursantes que acuden al llamado.
El llamado a concurso, tal como ocurre con el llamado a licitación, no es una oferta de contrato por parte del Estado, sino un "pedido de ofertas". Formulado el mismo, las bases del concurso operan como una autolimitación de la Administración, en cuanto a lo discrecional en el procedimiento de selección de los funcionarios y en los correlativos nombramientos.
La selección del contratista del Estado, es el equivalente de la adjudicación en el procedimiento licitatorio.
Esa selección tiene forma jurídica de acto administrativo, y como tal, corresponde aplicarle el régimen jurídico específico de éste, previsto por la LNPA.
La decisión administrativa instrumentada en el acto de selección, es de contenido discrecional, pero con límites jurídicos elásticos (razonabilidad, buena fe, no desviación de poder), susceptibles de revisión jurisdiccional por vía procesal administrativa, a fin de lograr la anulación de la decisión impugnada.
De acuerdo con nuestra normativa, el procedimiento del concurso para la selección del contratista es viable en los contratos de obra pública, de concesión de servicio público y de empleo público.
La ley de obras públicas habilita el procedimiento concursal para elaborar los proyectos previos de obras públicas, cuya ejecución ulteriormente se confía a un tercero, quien será seleccionado por el procedimiento que corresponda.
La selección del contratista para la prestación de un servicio público es viable por el procedimiento del concurso público, en los supuestos de una determinada exigencia técnica para acreditar la capacidad en las condiciones requeridas.
A fin de acreditar la idoneidad exigida por el art. 16 de la Constitución para la admisión en los empleos públicos, el concurso es el más apto de los procedimientos de contratación. Por él se examina comparativamente la cultura, capacidad intelectual, méritos y antecedentes de los aspirantes. La exigencia de este procedimiento en el derecho público provincial, tiene jerarquía constitucional. Idéntica solución adoptan las normas estatutarias de las universidades, leyes de carrera médica, leyes del magisterio, etcétera.
El procedimiento concursal es obligatorio en los supuestos en que el ordenamiento jurídico lo requiere expresamente. Por ejemplo, para la provisión de ciertos cargos públicos. En el orden nacional, el concurso está previsto para la selección de aspirantes a integrar los tribunales inferiores del Poder Judicial (art. 114, inc. 1, CN).
Cuando la norma aplicable no exige el concurso, para acreditar la idoneidad de las personas, se podrá recurrir válidamente a la simple designación. Sin embargo, dadas las garantías y ventajas que ofrece el procedimiento, la Administración debería utilizarlo aunque la normativa no lo imponga.
El concurso como procedimiento de selección del contratista debe ajustarse, en primer lugar, al régimen jurídico concreto reglamentariamente previsto para la formación del contrato de que se trate. En segundo término, rigen imperativamente y de modo vinculante las pautas señaladas por las bases del llamado a concurso. Y por último, por analogía e interpretación, se aplican en todo cuanto no fuere incompatible con la naturaleza del procedimiento concursal, las reglas y principios reguladores de la licitación pública.
3. Licitación privada. Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. El Estado dirige la invitación o pedido de ofertas a empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso. También suele denominarse a la licitación privada, licitación restringida o concurso limitado por oposición a la licitación pública abierta o concurso ilimitado (art. 56, decr. ley 23.354/56).
En la licitación pública la afluencia de oferentes es libre; en la licitación privada dicha afluencia es limitada. En la licitación pública la presentación de ofertas obedece a un "llamado público objetivo", realizado por la Administración; en la licitación privada la presentación de los oferentes responde a una invitación personal y directa formulada por la Administración. Se prescinde así de la publicidad, que está expresamente establecida para la licitación pública.
En caso de licitación privada fracasada por ofertas inadmisibles o inconvenientes, o desierta por incomparecencia de los oferentes convocados, la situación debe resolverse recurriendo a la contratación o trato directo, por aplicación analógica de lo dispuesto para casos idénticos de la licitación pública, dado que impera la misma ratio legis.
Si la licitación privada fuere anulada por vicios en su sustanciación, debe reiterarse el procedimiento toda vez que la nulidad vuelve las cosas al estado primigenio, como si no hubiera existido el acto extinguido.
El procedimiento licitatorio privado carece de norma jurídica específica. Por lo tanto, y dada la obvia analogía jurídica con la licitación pública, le son aplicables las normas y principios jurídicos de ésta. Todo cuanto se refiere al procedimiento así como al criterio de adjudicación, inclusive lo concerniente a la mejora de ofertas, se rige por las reglas propias de la licitación pública.
4. Contratación directa. Es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.
En los supuestos en que el ordenamiento jurídico habilita este procedimiento de contratación en forma facultativa, ello significa que en esos casos es facultativo para el Estado recurrir, si quiere, al procedimiento de la licitación pública o de la licitación privada, o preferir el de contratación directa.
Ahora bien, nuestro ordenamiento positivo disciplina los casos en que proceden la licitación privada y la contratación directa, aunque no de modo indistinto.
El decr. ley 23.354/56, en su art. 56, (cap. VI. De las contrataciones) contempla como procedimientos de excepción a la regla general de la licitación pública, la licitación privada, el remate público y la contratación directa, señalando expresamente los casos en que puede contratarse por esos procedimientos, sin prever su uso indistinto, a diferencia de la ley de obras públicas.
Si bien el decreto-ley no establece el empleo indistinto de los procedimientos de excepción, interpretamos que nada obsta en los supuestos del art. 56, inc. 3º, que permiten la contratación directa, que se proceda por licitación privada, siempre que dicho procedimiento sea factible y compatible con la naturaleza de la contratación. Pero la inversa no es posible; o sea, no puede contratarse directamente en los casos del art. 56, inc. 1º, que están reservados para la licitación privada como único procedimiento de excepción.
En síntesis, cuando la ley autoriza la contratación directa, puede utilizarse la licitación privada; pero cuando la ley autoriza la licitación privada, no puede ésta ser sustituida por la contratación directa, salvo el supuesto de licitación privada fracasada.
Por otra parte, en cuanto a la utilización de uno u otro modo de contratación, aunque la ley no lo establezca expresamente, consideramos que hay que emplear con la mayor frecuencia posible la licitación privada, dadas las ventajas que ofrece frente a la contratación directa.
Las notas de significación jurídica que caracterizan y dan especificidad a este procedimiento de contratación, son:
- Falta de concurrencia, puja u oposición de ofertas.
- Competencia del Estado para dirigirse libremente a quien juzgue conveniente y solicitarle una oferta de contrato.
- Carácter facultativo del procedimiento.
- Obligación del Estado de requerir ofertas a tres casas del ramo en algunos casos (RCE, art. 62, inc. 10).
- Facultad de la Administración, aun en los casos en que se requiere pedir tres ofertas, de contratar libremente, motivando y dando las razones de su proceder.
- Facultad de la Administración, en los casos mencionados, para contratar libremente por incomparecencia del número mínimo de oferentes, que configuraría lo que podríamos llamar "contratación privada desierta".
- Aplicar, en lo que a la adjudicación se refiere, el criterio de la mejor oferta, al igual que en la licitación pública.
- Competencia para rechazar la oferta de contratación directa por precio inconveniente.
5. Remate público. El remate público, si bien es un procedimiento de contratación que se ha aplicado preferentemente en el ámbito privado, también se utiliza como técnica contractual administrativa.
Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, en favor del precio más elevado que se ofrezca.
Desde el punto de vista técnico-jurídico, remate es sinónimo de subasta, aunque a veces no se los identifica y se habla del remate como puja dentro del procedimiento de la subasta, diferenciándose el todo subasta de una de sus partes remate, pero esta distinción no tiene acogida legislativa en nuestro derecho.
En el derecho público la denominación es bastante imprecisa. Así, el decreto ley 23.354/56 distingue adecuadamente entre remate público y licitación pública (arts. 55 y 56, incs. 2º y 3º, ap. b), y el RCE emplea el término remate (art. 56, 4). Por su parte, la LOP, aunque utiliza los términos remate público y subasta como sinónimos, comete el error de asimilar ambos a la licitación pública (arts. 4º, 9º, 11, 16 y 17).
El remate público, como procedimiento contractual del Estado, está expresamente autorizado por el derecho positivo (art. 56, incs. 2º y 3º, ap. b, decr. ley 23.354/56; art. 56, 4, RCE).
En el orden provincial, varias Constituciones no sólo autorizan el procedimiento, sino que a veces lo imponen obligatoriamente para la enajenación de los bienes municipales. Tal es el caso de las Constituciones de: Chubut, art. 233, inc. 10; Mendoza, art. 202, inc. 5º; Misiones, art. 171, inc. 7º; San Juan, art. 251, inc. 8º; San Luis, art. 261, inc. 10.
El Estado puede vender o comprar en remate público. Si el Estado vende en remate público, el procedimiento debe hacerse por medio de los órganos y entes estatales competentes.
Además, la venta debe ser autorizada por el órgano competente; a veces se requiere la autorización legislativa, otras la de los órganos superiores de la Administración. Los postores que concurran a esos remates, por otra parte, no necesitan estar inscriptos en los Registros del Estado.
Si el Estado compra en remate público, el funcionario que formule la oferta por el Estado, no puede ofrecer un precio que exceda del que le haya sido autorizado.
6. Concurso de proyectos integrales. Es el procedimiento por medio del cual participan las propuestas integrales de los interesados, las que deben detallar los antecedentes completos del oferente y todas las condiciones contractuales, técnicas y económicas, incluyendo la estructura económico-financiera y los proyectos constructivos, si fuesen necesarios.
Es decir, que en este supuesto se carece de bases efectuadas por la Administración. No existe el pliego de condiciones.
La oposición se realiza sobre los proyectos integrales presentados por los comparecientes u oferentes.
La iniciativa del llamado puede deberse a la Administración o a la presentación de un particular, sujeto privado. En este último caso, es necesaria la previa declaración de interés público efectuada por la Administración y además la normativa establece una preferencia que juega a favor del autor de la iniciativa que se tomó como base para el procedimiento de selección.
De existir una oferta más conveniente, el autor de la iniciativa y el de la oferta más conveniente podrán mejorar sus propuestas. Ahora bien, si las ofertas fueran equivalentes se preferirá la del que presentó la iniciativa (ley 17.520, art. 4º, reformado por la ley 23.696, art. 58).
Las propuestas deben estar garantizadas.
7. Iniciativa privada de proyectos sobre inversiones de riesgo. El objeto de este procedimiento es la concesión de obra pública por medio de inversiones privadas. Surge del decr. 635/97, y se caracteriza por la presentación de proyectos bajo la modalidad de iniciativa privada, brindando protección adecuada a los particulares que asuman el riesgo, a través del reembolso de sus costos cuando se adjudica la concesión de la obra.
El procedimiento se divide en dos fases. La primera tiene por objeto el estudio de factibilidad técnico-económico del proyecto y de los estudios de ingeniería conexos.
Los costos que ocasione la primera etapa son reembolsados durante la segunda, que tiene por fin la ejecución y concesión de la obra.
Aun en el caso de que el autor del proyecto no resulte adjudicatario, tiene derecho a percibir los costos máximos reembolsables y el honorario contingente fijado por el Poder Ejecutivo, de conformidad con la escala que establece la norma, sin que pueda efectuar ningún otro reclamo por la autoría del proyecto.
8. Venta de acciones en Bolsas y Mercados. Si el Estado nacional, provincial o municipal, o la Administración en su caso, es accionista de una sociedad comer cial, podrá recurrir a este procedimiento de contratación regularmente utilizado en las contrataciones privadas, para elegir a su contratista en la venta de sus acciones o cuota parte de capital. Este método resulta apto en estos supuestos debido al riguroso control de las Bolsas y Mercados; y se estableció como uno de los procedimientos de selección en las privatizaciones de empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas reguladas por la ley 23.696 (art. 18, 4).
9. Suministro de precios. Por Resolución 27/94, el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, implementó un nuevo sistema de compras. Con el objeto de racionalizar el procedimiento de compras, procurando los mejores precios de plaza, efectúa llamados periódicos por los medios de difusión general, invitando a la presentación de precios en acto público.
Las firmas interesadas reciben un disquete que deben entregar en el acto con los precios ofrecidos en cada uno de los ítems estipulados.
El fin es lograr un relevamiento de precios destinado a la formación de una base de datos. Esta es utilizada para formalizar la compra de artículos de los distintos rubros involucrados, sobre la base de los mejores precios obtenidos.
El primer llamado se efectuó en el rubro de artículos de librería y útiles de oficina.

1 comentario:

  1. Muy agradecido por la información del tema en cuestión. Me fue muy útil. Dios los Bendiga.

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